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독도문제의 평화적 해결을 위해 국제사법재판소의 판결이 필요할까? 일본정부가 지난 1905년 시마네현 고시를 통해 독도를 다케시마라고 이름 붙여 일본령으로 처음 편입시킨 것은 거꾸로 말해 그때까지는 독도가 일본영토가 아니었다는 뜻이 된다.
어느나라가 이미 자신의 영토로 확립된 섬을
자국령으로 다시
'편입'을 할까?
일본의 독도 편입은 제국주의의 영토확장욕의
결과임을 일본정부의 모순된 주장으로 스스로 입증하고
있는 것이다.
일본에서는 말할 것도 없고, 한국의 일각에서도
독도문제를 사법재판소에서 해결하자는 극소수의
의견이 있는 것으로 안다. 즉, 국제사법재판소 판사이자 일본 황태자비 아버지인 오와다 히사시가 “조어도문제를 국제사법재판소에서 가려야 하지 않느냐”는 기자의 질문에 “명백히 일본 땅인데 왜 사법재판소로 가져가느냐”고 반문했다고 한다.
일본인들은 자신들의 주장을 관철시키기위해서 밤을
세워가며 자료를 찾고, 그 자료가 없다면 왜곡을 하는
행위도 서슴지 않는 사람들이다. 물론 일본인 전체를
말하는 것은 아니지만, 고대 한반도의 문화전파사실과
일제의 만행을 은폐, 왜곡하는 행위가 통하는 곳이
바로 일본이다.
독도 문제를 일본이 일방적으로 국제재판에 회부할
수 있는가? 문제는 일본이 안보리 상임이사국이 되었을 경우이다. 독도 문제의 국제사법재판소 제소는 원칙적으로 우리나라의 합의 없이 이뤄질 수 없으나 일본이 유엔 상임이사국에 진출한다면 일방적으로 독도 문제를 처리할 권한을 얻게 된다.
즉, 이것은 유엔 상임이사국이 갖는 막강한 지위와
권한에 따른 것이다. 유엔 상임이사국은 평화에 대한
위협 또는 침략행위의 존재여부를 결정하고 어떤
조치를 취할 것인지를 권고할 수 있으며 심지어
침략자에 대해 직접적인 군사 조치를 취할 수 있게
되는 것이다..
국제법적으로
'독도'는 누구의 영토인가? (1). 재판부는 분쟁대상인 섬이 무주지(無主地,terra nullius)인지의 여부에 따라 그 법리전개를 약간씩 달리하고 있다. 특히 분쟁당사국들의 權原(title)을 확인하는 요소인 占有의 증거(evidence of possession)로서의 '국가권력의 실효적(實效的) 행사'가 차지하는 비중이 달라질 수 있다. (2). 분쟁대상의 섬이 無主地라면 최초 발견 및 그에 대한 명확하고도 객관적인 기록을 중시하지만(가령 Clipperton Island case(1931)의 경우), 그렇지 아니한 경우에는 분쟁당사국들이 제출한 '국가권력의 實效的 행사'에 관한 제반증거를 검토한 후 상대적 우월성여부를 확정한다. (3), 일반적으로 사건을 맡은 국제재판부는 일단 無主地여부에 대해 검토를 시작하지만 대부분의 경우 자료가 명확하지 않다고 판단되면 막바로 그 다음 단계로서 '국가권력의 實效的 행사'를 정밀하게 검토 한다는 것이다.(가령 Palmas Island case(1928), Eastern Greenland case(1933), Eritrea-Yemen Arbitration의 첫번째 판결(1998) 등)
국제법상 실효적 지배란 무엇인가? “현실적인 계속적이고도 평온한 국가 기능의 현시”(the actual continuous and peaceful display of State functions)를 의미한다.
독도는 우리의 고유 영토
동 사건에서 중재재판관은 재정이유 중에서 다음과 같이 통고의 의무가 없다는 점을 밝힌바 있다. 프랑스의 선점의 정당성은 프랑스가 이 선점의 사실을 다른 열강(the other power)에게 통고하지 않았기 때문에 문제되어 왔다. 그러나 Berlin의정서 제 34조에 포함되어 있는 그러한 통고를 해야 할 정확한 의무는 본 사건에 적용되지 않는다. 이 재정에서 프랑스가 선점을 통고해야 할 의무가 없다고 한 것은 일반적으로 선점을 통고할 의무가 없다는 뜻이 아니라, “베를린 의정서 제 34조에 포함되어 있는 그러한 통고”(such notification is contained in Art.34 of the Act of Berlin)를 할 의무가 없다는 뜻이다. 물론 프랑스는 “베를린 의정서”는 1895년에 체결되었고 프랑스가 클리퍼튼 섬을 선점한 것은 그 보다 앞선 1858년이었으므로 프랑스에 “베를린 의정서”상 통고의 의무가 없음은 당연한 이치이다. 그리고 프랑스 영사에 의해 하와이 정부에 대한 통고가 있었고, 또 하와이에서 발행되는 폴리네시안(Polynesian)지상에 클리퍼튼 섬에 대한 프랑스의 주권의 수립을 공고했던 것이다. 이는 재정이유중에서 다음과 같이 표시되어 있는 것으로 명백하다. "상기와 같은 프랑스의 행동에 부여된 공시성은 그것으로 충분한 것으로 생각될 만 하였고, 프랑스도 위에서 지적한 방법에 따라 상기행동을 공표함으로서 공시성을 표명하였다고 생각할 만 하기 때문이다." 요컨대 Clipperton IsLand Case는 통고의 의무가 없다는 것이 아니라 “베를린 의정서” 제34조에 규정된 것과 같은 통고의 의무가 없다는 것을 표시했을 뿐이다. 따라서, 일본정부가 “…외국에 대한 통고는 요구되지 않는다는 것을 명백히 판결을 했으며…”라고 주장하는 것은 정당치 않다.(獨島의 領有權에 관한 日本政府 主張에 대한 法的 批判 중에서, 金明基 ) 이 판례와 시마네현 고시와의 관련성.
무주지선점에 관한 실효적 지배란? “현실적인
계속적이고도 평온한 국가 기능의 현시”를 의미한다.
위의 판례에서 프랑스가 승소한 것은 국가에 의한
선점이었고, 국가에 의한 주권선포였다는 것이다.
시마네현 고시는 일개 현의 고시였으므로 위의 판례를
그대로 적용할 수는 없다. 프랑스의 고시는
국가의 행위(프랑스 영사)라는 사실에 주목해야야
한다. 국제법상
영토취득의 요건에 통고(通告)는 필요없는가?
대외적인 통고가 선점의 요건의 하나인가에 관해서는 학설상 논의가 있다. 일본정부의 주장처럼 대부분의 국제법학자가 통고를 영토취득의 요건으로 보지 않는 것이 아니라 오히려 이와 반대로 영토취득의 요건으로 보고 있다. 자세한 사항은 이 파일을 다운로드(hwp파일)
독도의 경우, 그 영유권주장의 근거로 어떠한 논리가
제시될 수 있을까 ? 일반적 경향을 보면 일정한 지역에 관한 영유권분쟁이 발생하면 자신의 주장을 뒷받침하기 위해 일반적으로 '(1).역사적 權原'(historic title)·(2)무주지(無主地) 발견 후 시제법(時際法)논리에 따른 계속적이며 평화적인 국가권력행사를 통한 자신이 실효적 지배(점령)를 해왔다는 주장·(3)uti possidetis에 근거한 영토주권 획득 등 3가지 중 어느 하나 또는 이들 모두를 중첩적 근거로 내세워왔다. 이중 (3)의uti possidetis의 경우는 아프리카나 중남미지역의 과거 식민경영국이 일방적으로 그은 행정구역의 객관적 법적 구속력을 인접 신생독립국들에 인정한 것으로 독도영유권문제와는 무관하다. 다음으로 '역사적 權原'(historic title) 또는 古代로 거슬러 올라가는 權原(ancient title)이라 함은 해양법상 '역사적 灣'(historic bay)개념에서 정립된 일종의 원칙에 대한 예외가 아니라 국제법상 생성된 후 오랜 세월의 흐름을 통해서 일정 지역에 지속된 점유현상이 시효(時效), 묵인(默認 )등의 과정을 통해 공고히 굳은 권원이다. 그렇기 때문에 '역사적 權原'과 '무주지(無主地)의 발견 + 실효적(지속적이며 평화로운) 국가권력의 행사'라는 근거는 서로 완전히 별개의 논리라기 보다는 상호보완적 논거로서 적용가능하다고 보여진다. 결론적으로 독도영유권주장의 근거로서 가장 적절한 것은 '無主地의 발견'으로 성립된 '역사적 權原'이며, 두 논거가 재판부에 의해 받아들여지기 위해서는 결국 어느 나라가 오랜 세월동안 지속적이며 평화롭게 국가권력을 독도에 대해 행사하였냐에 대해 객관적이고 명확한 증거를 제시할 수 있어야 한다.
시마네현 고시의 불법성에 관한 설명은
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영유권을 주장하는 근거로서 팔마스섬 사건을 통해
알 수 있는 실효지배의 요건.
이 사건의 판결문에서, 중재법관인 맥스 후버(Max
Huber)는 실효적 지배의 요소로서 ‘peaceful -
평화적인 권리행사’와 ‘continuously - 계속적인
권리행사’를 들었다. 예외적으로 공시의무의 면제를 인정. 막스 후버(Max Huber) 판사는 문제가 된 팔마스도는 유인도(인구 약750명 )로 이 섬의 거주자들은 타국이 동 도서를 점령하려 시도할 경우 이를 인지할 수 있기 때문에 이 경우 통보의 의무는 요구되지 않는다고 판시하였다. 그러나, 팔마스섬 중재사건에서 예외적으로 인정되었던 공시의무의 면제는 일본의 1905년 독도편입에는 결코 적용될 수 없다. 적어도 1905년 1월의 내각결정이 있었던 그 시점에서 일본 정부는 독도가 조선의 영토라는 사실을 알고 있었다는 것이다. 따라서 일본 정부는 당연히 관련국인 대한제국 정부에 독도를 일본의 영토로 편입할 의사가 있음을 알렸어야만 했던 것이다. 단독중재재판관 막스 후버(Max Huber)는 이 사건의 재정에 있어서,미국의 반대각서에서 논의된 계속적이고 평화스러운 방법에 의한 (by way of continuous and peaceful)주권취득의 방법에 관하여 다음과 같이 언급한다. "The display has been open and public......An obligation for the Netherlands to notify to other Powers the establishment of suzerainty over the Sangi States or the display of sovereignty in these territories did not exist. Such notification, like any other formal act, can only be the condition of legality as consequence of an explicit rule of law. A rule of this kind adopted by the Powers in 1885 for the African continent does not apply deplano to other regions.""행사(display)는 공공연하게 (open and pubic)행해졌다...... 네덜란드 정부가 이 영토에 대한 주권의 행사를 수립한 것을 타국에 통고할 의무는 존재하지 않는다. 그러한 통고는 다른 기타의 공식적 행위(formal act)와 같이 명백한 법의 원칙의 결과로서 합법성의 조건(condition of legality)으로 된다. 아프리카 대륙에 관한 1885년에 채택된 이러한 규칙은 당연히 기타의 지역에 적용되지 않는다." 이와 같이 팔마스섬 사건(The Island of Palmas Case) 에서 외국에 대한 통고가 기타의 공식적 행위와 같이 팔마스섬에 대한 네덜란드의 행위에 대한 합법성의 조건이 됨을 인정하였다. 다만 팔마스섬과 같이 주민이 거주하고 있는 지역에서는 긴밀한 주권행사란 불가능하다는 전제하에 아프리카 대륙의 선점에 관한 1885년의 의정서상의 통고의 의무가 발생하지 않는다고 재정한 것이다. 요컨대 팔마스섬에는 아프리카 대륙에 관한 1885년의 의정서가 적용되지 않는다고 표시한 것 뿐이며, “통고는 기타의 공식적 행위와 같이 합법성의 조건”이 됨을 인정한 것이 명백하다.
지도(地圖)의 증거능력을 부인 팔마스 섬 사건에서는 영유권 주장의 가장 중요한 증거로서 두 나라 사이의 '협정'과 '정부문서'를 꼽았으며, 지도의 증거능력에 관한 사안은 상황에 따라 다를 수 있음을 판시했다. 즉, 지도 하나만 가지고는 증거 능력이 없다고 하여, 지도의 증거능력을 부정하였으나, 협정이나 정부문서에 포함된 지도는 협정이나 정부문서와 동일한 효력이 있음을 밝혔다. 또한, 상대국의 지도에 분쟁대상 영토가 표시되어 있는 지도의 효력 또한, 인정할 수 있음을 밝혀 두고 있다. 지도제작자가 특정목적상 주의를 경주하여 제작한 특별지도로서 관제 또는 반관제지도를 가지고 동 지도제작을 지시한 정부 소속국가가 아닌 국가의 영토권 주장을 할 경우는 특별한 가치가 있음을 인정하였다.(Max Huber, op. cit., supra note 6) pp. 89～93.) 이것은 SCAPIN제677호에 첨부된 지도와 연합국(聯合國)의 구일본영토(舊日本領土) 처리에 관한 합의서에 첨부된 지도 및 일본정부가 독도를 한국령으로 표시한 일본지도에 그대로 적용될 수 있는 것으로, 독도는 명확하게 한국령으로 인정이 된다. SCAPIN제677호에 첨부된 지도와 연합국(聯合國)의 구일본영토(舊日本領土) 처리에 관한 합의서에
첨부된 지도와 자세한 사항은 이곳을
클릭 일본지도속 독도는 메인메뉴를 참조. '발견'사실만으로는 영유권을 주장할 수 없다. 1) 논리의 변화 역사적으로 볼 때 특정 지역, 특히 유럽인의 시각에서 無主地로 간주되었던 신대륙에 대해 일국이 주권을 행사하는 근거를 제공하는 방안은 상당한 변화를 겪으면서 발전되어 왔다. 첫번째, 최초의 방식은 15세기 교황이 식민지 개척국들에게 임의로 할당하는 것이었다. 두번째 단계로서 '발견'이 주권을 부여하는데 반드시 필요한 행위로 간주되었다. '발견'만으로도 영토주권을 취득가능하다는 논리는 20세기초까지도 주장되었으며, 이는 팔마스섬 사건(1928)에서 미국측이 행한 "발견 그 자체만으로도 다른 여타 소유의 상징적 행위없이도 법적인 영토주권을 부여하며, 단지 적절한 시간내에 진정하고 확고한 점유행위를 취하면 된다"는 주장에서도 엿볼 수 있다. 세번째 단계는 단순히 형식적 의미의 점령만으로도 당해 無主地에 대한 영토주권을 획득하는데 별 다른 문제가 제기되지 않았던 시기이다. 즉 오로지 발견만으로는 부족하며 '추상적인 점령'(fictive occupation), 가령 자국의 깃발,십자가의 게양 또는 종교적 의식의 거행 등의 행위를 요구하였다. 네번째 단계로서 식민지쟁탈전이 치열하던 와중에 유럽제국은 자신들끼리 일종의 약속을 부과하였다. 즉 일정 지역을 자신이 점령했다는 통고(通告)와 공시(公示, 公布)라는 또다른 형식을 부과한 것이다. 1885년 베를린 의정서에서 등장한 이 조건은 20세기초에 국가관행에 의해 뒷받침되지 않아 死文化되고 말았다. 이는 Clipperton Island case(1931)에서도 확인되고 있다. 마지막으로 다섯번째 단계는 '자신의 영토로 취하겠다는 '의도(意圖)의 존재'와 '실효적 점령(지배)' 및' 시간의 경과를 통해 나타난 충분한 국가권력의 행사' 또는 다른 말로 바꾸어 '지속적이며 평화로운 국가권력의 행사'가 필요하게 되었다. 이러한 조건은 이미 1904년 영국과 브라질간 분쟁사건에 관한 이태리 Vittorio Emmanuele III세가 내린 다음과 같은 국제중재판결에서도 나타난다."어떠한 국가의 영토에도 속하지 않는 지역을 획득하기 위해서는 당해 국가는 자신의 이름으로 점령행위를 취해야 하며, 그러한 점령은 중단되지 아니하고 영구적인 형태로 국가의 이름으로 행하여지는 實效的 지배가 뒤따라야 완전하다고 간주된다. 그리고 단순한 주권의 확인이라든지 점령을 추후에 유효하게 하겠다는 의사표시는 충분하지 아니하다."
따라서 時際法의 논리에 의거해 볼 때 독도의
발견만으로는 영토주권을 확립하는데 충분치 아니하며
위에서 언급한 다섯번째 단계에서 언급된 요소인
'實效的 지배(점령)' 또는 '지속적이며 평화로운
국가권력의 행사'가 반드시 필요하다. 다만, 휴버 판사는 인접성의 원칙(the principle of contiguity)하에서 속도는 그 모도국에 속할 수 있음을 판시 했다. Max Huber, The Island of Palmas(of Miangus) Case(1928), Vol. 22, American Journal of International Law, pp.894 : "As regards groups of islands, it is possible that a group may under certain circumstances be regarded as in law a unit and that the fate of the principal part may involve the rest." 독도는 우리 역사상 울릉도의 속도로서 인식되어 왔으며, 이에 대한 일본의 인식 또한, 우리와 다르지 않았다.
독도가 울릉도의 부속도서임을 증명하는 자료는
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국가가 당연히 점령의 주체임은 물론이다. 그런데 무주지(無主地)를 발견하고 개척행위를 한 個人의 행위는 어떻게 간주될 수 있을까 ? 즉 국제법상 개인은 결코 그 자체로서 영토점령의 주체는 될 수 없기 때문에 그의 행위 역시 국가의 행위와 동등하게 평가받을 수는 없음은 당연하다. 하지만 문제는 과연 자신의 국적국가의 실효적 점령의 증거로서 간주될 수 있는지의 여부이다. 특히 개인이 자신의 국적국가를 위해 사실상의 대리인 또는 책무이행자로서 행한 경우에 대한 국제판례의 입장을 분석해볼 필요가 있다. 우선 自然人의 행위에 대해 국제판례의 입장은 엇갈린다. 국적국가의 실효적 점령의 증거로 간주될 수 없다는 부정적인 시각에서 내려진 판결의 예는 아베스섬 사건(Aves Island case, 1865)이며, 국적국가의 실효적 점령의 증거로 인정될 수 있다는 긍정적 시각은 동부그린랜드 사건(Eastern Greenland case, 1933)에서 엿볼 수 있다. 각 사안의 관련 내용을 간단히 살펴보면 우선 前者는 베네주엘라 인근 해역에 소재하는 Aves섬의 영유권에 대해 네덜란드와 베네주엘라간의 분쟁사건으로 네덜란드는 18세기 중엽부터 자국민들이 Aves섬에서 년간 3-4개월 정도 머물면서 거북이 사냥과 새알 수집행위를 하여왔고 이를 자신의 동 섬에 대한 주권획득의 중요한 증거로 주장하였다. 그러나 단독재판관이었던 스페인의 이사벨라 2세 여왕은 당해 주민들의 행위는 단지 Aves섬에 대한 일시적이며 불규칙적인 점령에 불과하며 이를 네덜란드의 배타적 권리의 표명이라고 간주할 수 없다고 보았다. 이에 반해 後者인 동부그린랜드 사건에서는 일반 민간인들이 행한 행위라 할 지라도당해 국가가 그 지역에 대해 제정한 법률하에 행위하였다면 국제법상 국가의 實效的 지배행위로 간주하여도 충분하다고 판시하였다. 따라서 독도영유권문제에 있어 일본측이 주장하는 일본어민에 의한 물개사냥기지라든지 풍랑을 피하기 위한 중간기지로서 독도의 이용 및 산림채벌행위 등 일본정부의 개입이 없는 단순한 개인행위의 존재만으로는 국가의 지배행위에 연결시키기는 어려울 것이다..
한편 自然人이 아닌 法人의 행위에 대해서 국제판례는
이러한 행위를 국적국가의 실질적 대리행위로
판단하고 영토주권의 확립에 있어 긍정적으로
판단하였다. 그 좋은 예가 Palmas Island
case(1928)에서의 동인도회사
활동이다.
위의 판례를 '독도'에 적용하기는 무리가 있다. '독도'는 무인도였으므로 영국과 같은 과세, 재판기록등이 존재할 리가 없다. 오히려 위의 클리퍼튼섬의 판결에서 '주민이 전혀 살고 있지 않는 지역인 경우는 반드시 적극적인 방식의 주권행사는 필요 없으며, 프랑스가 이 섬에 대하여 취한 조치로서 충분하다' 는 재판부의 판결 내용과 같이, 국가차원에서 관리를 파견하고, 고대로부터 우리 영토로 인식한 관찬 문헌과 대한제국 칙령으로 우리의 영토임을 선언한 것으로 실효지배의 증거는 부족하지 않다고 본다. 또한, 독도에 대해서는 無主地 발견 및 '역사적 權原'의 다툼 모두에 관한 분쟁이지만, Minquiers and Ecrehos군도에 대해서는 '역사적 權原'의 다툼만이 있었다. 그럼, 여기서 독도의 실효지배에대한 증거가 되는 사례에 어떤 것이 있는지 살펴보겠다.
(1). 세종7년(1425년)에
울릉도를 공도화하기위해(태종때부터 공도정책이
실시됨) 김인우를 파견했을때 관직명이
'우산.무릉등처안무사'이었음을 볼때 공도정책의
대상으로 우산도(독도)를 포함시켰음을 알수 있다.
즉, 관리를 파견한 기록이 엄연히 존재한다. (3). 대한제국 칙령 제 41호 - 1900년 10월에[울릉도를 울도로 개칭하고 도감을 군수로 개정한 건]을 공포."군청 위치는 태하동으로 정하고, 구역은 울릉 전도와 죽도,석도를 관할할사"부분 실효지배의 요건중 가장 중요한 것이 '주권 발현 행위'이다. 클리퍼튼섬 판례에서 휴버판사는 이에 관해 다음과 같이 스위스와 이탈리아의 영유권 분뱅이 있는 Alpe Craivarola에 관한 국제중재재판의 판례를 제시하고 있다. It is, however, to be observed that international arbitral jurisprudence in disputes on territorial sovereignty (e.g., the award in the arbitration between Italy and Switzerland concerning the Alpe Craivarola; Lafontaine, Pasicrisie international, p.201-209) would seem to attribute greater weight to- even isolated - acts of display of sovereignty than to continuity of territory, even if such continuity is combined with the existence of natural boundaries "그러나,영토 주권 분쟁에 관한 국제중재재판의 판례를 보면(Alpe Craivarola에 관한 이탈리아와 스위스 사이의 중재 심판, p.201-209 ), 그러한 연속성이 자연적인 경계의 존재와 합치되어 있다고 할지라도, 영토의 연속성보다는 주권의 발현 행위(고립되어 있는 영토까지)에 한층 더 무게를 부여할 수 있을 것같다." 일본은 1877년, 태정관이 울릉도와 독도는 일본과 관계가 없는 영토였음을 밝혔다. 이것은 실효지배상 가장 중요한 요건을 상실한 것임은 말할 것도 없다. 반면, 한국의 경우, 대한제국 칙령 제41호를 통해, 독도를 우리의 영토로 선포했다. 이것은 너무도 명확한 주권 발현 행위인 것이다.
(4).울릉군수 심흥택의
보고서 - 1906년 4월 일본 지방 관리들이 울릉군수를
방문하여 '독도가 일본 영토'라고 통보하자, 울릉군수
'심흥택' 은 "본군 소속 독도가 일본의 영토에
편입되었다는 말을 하더라'고 강원도 관찰사를
경유하여 조정에 보고하여 분명히 울릉군수가 독도를
관할하고 있었음을 명확하게 표시한 증거가 있다. 독도에는 문화재보호법, 독도 등 도서 지역의 생태계 보전에 관한 특별법, 그리고 영해 및 접속수역법 등 우리나라 법령이 적용되고 있다. 이상과 같이 무인도였던, 독도에 관리를 파견하고 대한재국 칙령을 통해 대외에 우리의 영토임을 분명히 한 이상, 그 실효지배에 대한 증거가 없다는 일본측의 주장은 그 논리가 부족하다고 할 것이다.
거기에 러일전쟁을 수행하기위해 일제가 독도를
강제편입하고, 1905년 울릉군수 심흥택에게 통고했을
당시, 이는 명백한 항의의사를 밝히는 보고서가 존재한다는
사실은 당시 독도가 무주지가 아니었음을 증명하는
중요한 자료라고 할 수 있다.
거북이 등의 천연기념물을 적극적으로 관리한 말레이시아가 승소한 판결이다. 거북이자원을 보호하는 입법을 통해 주권을 행사한 것이 영유권을 인정받게 된 근거가 된 것이다.
관광지로 널리 알려져 있는 마불섬. 이곳에서는
육안으로 시파단섬이 목격된다. 인도네시아가 자국의
영토로 주장하기 이전에 이미 서로 가까이에서
오랫동안 역사를 함께한 울릉도 주민들이 늘 곁에
두고 생활한 독도와 같은 존재가 바로 시파단
섬이었다.
이 판례에서 실효지배가 부정된
사례로 '인도네시아의 어부의 활동'이 언급되어
있다.
독도는 무주지가 아니었으므로, 선점의 대상이 될 수 없음은 이미 위에서 설명을 한 바 있다. 현재 한일간 독도분쟁은 역사적 권원에 관한 다툼도 포함하고 있다. 역사적 권원이 한국에 있음이 명백한 상황에서 일본이 한국의 역사적 권원을 부정하지 못한다면, 더 이상의 논의는 불필요한 것이다. 국제법상 '영토점령의 대상'(김찬규 경희대 명예교수의 글중에서) 점령의 대상은 당연히 무주지(無主地)로서 가령 주민이 살고있지 아니한 지역, 기독교 군주의 영토가 아닌 지역 및 '포기된 지역' 등이었다. '기독교 군주의 영토가 아닌 지역'이란 無主地의 개념은 20세기 이후 유럽인 중심의 시각을 탈피하면서 사라졌다. 한편 '포기된 지역'(res derelictus, dereliction)은 독도와 관련하여 일본측 주장이 있기 때문에 보다 구체적인 언급이 필요하다고 생각된다. '포기된 지역'이라 함은 과거 영토주권을 행사했던 국가에 의해 자발적으로 포기된 지역을 의미한다. 역사상 일국에 의해 포기된 지역을 無主地로 간주하고 다른 국가가 주권을 취득한 예로서는 네덜란드가 마다가스카르 섬에 인접한 Maurice섬을 1715년부터 1810년에 이르기까지 포기함으로서 프랑스가 점령하여 자국 영토로 취한 경우 및 스페인이 대서양 남단에 위치한 Falkland(또는 스페인어로 Malouines)섬을 포기함으로써 1820년 이후 영국이 점령, 자국 영토로 취한 경우이다. 이하에서는 '포기된 지역'과 관련된 사건 및 국제판례들을 소개한다. 첫번째는 Santa Lucia 섬 사건이다. 대략적 사안은 다음과 같다.
1639년 Santa Lucia섬에 이주한 영국인들은
원주민들에 의해 전부 죽임을 당하였고 이후
영국정부가 아무런 조치를 취하고 있지 않은 사이에
프랑스 왕의 지원을 받은 프랑스인들이 1650년 Santa
Lucia섬에 원주민의 저항에도 불구하고 거주지를
확보하였다. 두번째는 영국이 덴마크의 공식적 포기의사를 확인한 후 1869년 자국영토로 귀속시킨 Nicobar섬 사건이다. Nicobar섬은 Malacca해협에서 인도양으로 들어가는 길목에 있는 일련의 섬들로서 18세기 중반에 발견된 이래 덴마크 동인도회사가 그 지역에서 간헐적인 활동을 해왔다. 그러던 중 1866년 상당수의 영국인들이 Nicobar섬 연안에서 해적들에 의해 살상당한 사건이 발생하였고 영국정부가 당해 해역에 진상조사단을 파견하였다. 영국정부는 덴마크정부에 대해 Nicobar섬에 대해 주권을 행사하고 있는지의 여부, 만일 그렇다면 당해 해역에서 창궐하고 있는 해적행위를 소탕하지 못한데 대해 책임을 질 것을 요구하였다. 이에 대해 덴마크정부는 1868년 서한을 통해 자국의 입장을 다음과 같이 밝혔다. "...덴마크왕은 1848년 이미 Nicobar섬을 포기하였다. 따라서 그 시점부터 당해 섬은 res derelica로 간주되며, 그 섬을 점유하려는 意思가 있다면 그 어떤 국가라도 점령할 수 있는 상태에 있다고 본다." 이에 따라 영국정부는 1869년 당해 섬에 대해 實效的이며 지속적인 주권을 행사한다는 선언을 행하였던 것이다. 당해 사안은 Nicobar섬에 대해 주권을 갖고있다고 간주되었던 국가(덴마크)가 아주 특이하게 당해 지역에서 '물리적인 의미에서의 철회(자국민의 철수 등)'뿐만 아니라 '포기의사(animus derelinquendi)'를 명백히 밝힘으로써 국제법상 포기된 지역에 대한 영국의 명백한 영토취득행위를 가능케 하였다. 세번째는 Delagoa Bay case(1875)에 관한 영국과 포르투갈간 국제중재재판을 들 수 있다. 포르투갈은 당해 지역을 16세기에 발견하고 네덜란드와 오스트리아와 전쟁을 거치면서 영토주권을 확립하였다. 그리고 포르투갈의 주장은 네덜란드, 오스트리아와 영국에 의해 인정되었다. 그런데 포르투갈의 힘이 약화된 1823년에 영국인이 원주민과 체결한 계약에 근거하여 영국정부가 자국의 영토주권을 주장한 사안에 관해 중재재판관은 포르투갈이 자신의 주권을 포기한 적이 없다고 판단하였다. 네번째는 Clipperton Island case(1931)이다.
프랑스는 無主地인 Clipperton섬을 발견하고 1856년
동섬에 대한 영토주권을 선포하였다. 그러나 멕시코는
첫째, 자신의 식민경영국이었던 스페인이 이미 그
섬을 발견하였으며 1836년 독립하면서 자연스럽게
승계받았으며, 둘째, 1897년 군함을 파견한 행위는
단순히 기존의 영토주권의 확인일 뿐이라고
주장하였다. 그러나 재판부는 후자에 관해 당시 프랑스는 포기의사를 가진 적이 없기 때문에 이를 추정할 수 없다고 판단하였다. 다섯번째는 PCIJ의 The Eastern Greenland case(1933)이다. 동 사건에서 양측이 각각 상대국에 의한 포기의 가능성을 주장했으나 재판부는 "(동그린랜드에 대한) 자발적인 포기 가능성에 대해서는 노르웨이 왕이나 덴마크 왕에 의한 명백한 포기를 입증할 수 없다"고 판시한 바 있다. 이상의 판례 및 사안들을 검토해 볼 때 국가에 의한 당해 도서에 대한 영유권 포기는 추정되는 것이 아니라, 오로지 주권의 완전한 상실을 인정할 수 있을 만큼의 오랜 기간동안 모든 당해 국가행위가 명백히 결여된 경우에만 인정될 뿐이다. 특히 포기의사가 존재했다는 사실을 입증하는 것이 중요하다. 이를 독도문제에 대입시켜볼 때 우선 입증책임은 일본이 질 것이다. 조선조의 약 400년에 이르는 울릉도에 대한 空島정책은 조선이란 국가의 통치행위 결여를 인정할 수 있을 만큼의 오랜 기간임에는 틀림없으나 그럼에도 불구하고 조선의 통치행위가 당해 지역에 이루어졌다는 점은 史料를 통해서 인정되는 바, 일본의 주장처럼 조선이 울릉도 및 독도를 포기하였다는 내용은 사실과 다르다고 볼 것이다. 일본의 독도에 관한 명백한 영토 포기 의사 일본은 1877년 일본 내무성이 태정관에게 울릉도와 독도를 일본영토 지적에 포함시킬 것인가에 대한 최종 결정을 요청한 질품서와, 태정관이 울릉도와 독도는 일본과 관계 없는 곳이라고 결정하여 내려보낸 지령문을 통해, 독도에 대한 영토 포기 의사를 분명히 했다. 태정관 지령문에서의 '外一島' 가 어느 섬인지 불분명하다는 이유로 일본측에서는 발뺌을 하고 있으나, '松島(독도)'임은 명백하다. 이것은 一竹島松島朝鮮附屬二相成候始末에서 독도(松島)를 울릉도의 부속섬으로 인식한 기록, 호사카 유지 교수가 일본 국립공문서관에서 발견한 '일본해(동해) 내 다케시마 외 일도를 일본판도 외로 정한다'는 문서, 이노우에 문서 등에서 확인할 수 있다. 결어 한·일 양국이 고대로부터 독도에 대하여 실효적 점유를 하면서 영유권을 행사하여 왔다는 다툼의 측면에서 보면 망끼에 및 에크레오섬 사건의 형태라고 할 수 있을 것이다. 반면에 1905년의 시마네현 고시에 의하여 임자 없는 땅을 선점하였다는 다툼의 측면에서 보면 클리퍼튼섬 사건이나 동부그린랜드 사건의 형태가 될 것이다. 일본은 17세기에 이 섬을 발견한 이래 이 섬에 대하여 계속적으로 실효적인 지배를 함으로써 원시적 권원을 취득하였다고 주장하는 한편 1905년에다시 이를 확실히 하기 위하여 당시의 국제법이 요구하는 바에 따라 시마네현 고시를 통하여 실효적 점유를 하게 되었다고 주장함으로써 망끼에 및 에크레오섬 사건과 클리퍼튼섬 및 동부 그린랜드 사건을 합친 복합된 형태인 양 논점을 흐리고 있다. 그런데 이 두 가지 논점은 결코 복합될 수 없는 것이다. 원시적인 권원이 취득되었다면 임자 없는 땅이 아니기 때문에 선점의 주장이 성립될 수 없는 것이며(선점은 임자 없는 땅에서만 가능하기 때문에), 임자 없는 땅 선점을 주장하고자 한다면 한국의 원시적 권원만을 부정하여야지 일본 자신들에게 원시적 권원이 있다고 주장하는 것은 모순이다. 따라서 일본이 원시적인 권원을 주장하기 위해서는 1905년의 시마네현 고시를 실효적 점유를 강화하기 위한 국내적인 행정적 조치였다고 주장을 해야 하며, 임자 없는 땅 선점을 주장하기 위해서는 자신들의 원시적 권원 주장을 철회하고 한국에 원시적인 권원이 없음을 입증해야 한다. 그런데도 불구하고 일본이 이처럼 복합적인 주장을 하는 것은 원시적인 권원 측면에서나 임자 없는 땅 선점의 측면에서나 자신감이 없기 때문에 나오게 된 소산이라고 볼 수 있다. 이상 살펴본 바와 같이 국제법적으로도 독도는 한국령임이 분명하다. 하지만, 실제 독도문제가 국제사법재판소에 올랐을 때, 우리의 승소가능성은 어느정도일까? 필자는 국제법학자가 아니기에 이에 관한 분명한 대답을 내 놓을 수는 없다.
하지만, 꼭 우리에게 유리하다고는 할 수가 없음은
분명히 말할 수 있다. 또한, 우리는 당연한 우리의 영토이기에 실효지배에 필요한 법적인 조치등을 마련할 필요가 없었다. 사람이 살지 않던 바위섬 독도에 중앙정부의 통치권을 표명할 이유가 없었던 것이다. 반면, 애초부터 독도를 탈취할 목적으로 러일전쟁중 독도에 망루를 설치하는 일을 시작한 일본은 그들의 야욕을 실현시키기 위한 실질적인 실효지배의 행위를 만들어 놓은 것이 사실이다. 국내의 국제법학자들과 역사학자들의 분투가 꼭 필요한 부분이다. 이와 아울러 만일의 사태에 대비한 만반의 준비를 갖추어야 할 것이다. |
